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    【法律解答】——助力僑商僑企復工復產(第十七期)
    關于化解企業刑事法律風險的幾個建議
    2021年03月15日13:17  來源:中國僑聯

    一、企業完全承受不起刑事法律風險之重

    企業在經營創新中會遇見很多種法律風險。根據我國目前法律的規制條款,企業有民事違法、經濟違法的風險,還有行政違法、刑事犯罪的風險。對于民事、經濟風險,防范得好,可以避免,即使防范不當出現問題,也比較容易應對與解決;對于行政法律風險,由于涉及到行政機關的約談、調查和處罰,應對和化解難度相對大一些,但還是有“溝通和交流”的空間,也可以選擇接受處罰,對企業進行整改。然而,刑事法律風險則不同,它啟動的是刑事追責。企業一旦被偵查機關立案偵查,按刑事訴訟法規定的程序,首先就可適用刑事拘傳、拘留,對企業則是查封、扣押財產或凍結賬戶。而這些刑事措施,對于企業來說都是致命的。因此,司法實務中也就造成了企業一旦被立案追責,導致的結果就是企業負責人和高管被全部“一窩端”、企業一夜之間“毀滅性”消亡。企業無論大小,還是曾經為社會做過多大貢獻,一旦被刑事責任追究的“巨大機器”攪動以后,要讓“巨大機器”停止下來,可謂難之又難。直到最后,企業負責人輕則取保候審、免予起訴,重則判刑坐牢,所有財產被沒收。

    當前,目前我國一些地方的檢察院也采取了一些前瞻性的措施,對于被追究刑事責任的企業實行合規暫緩起訴制度,為已進入到審查起訴階段的企業設置一定的考驗期限,讓該企業實施合規建設,修復被損害的法益,如果修復得好、完成驗收,可以對企業或負責人等作出不予起訴或輕予起訴的決定。但這些措施,都是事后彌補性的,也就是在企業被追究刑事責任的程序啟動后的行為,而此時企業負責人或高管多已被關押近半年之久,企業或早已關停、“人去樓空”,能恢復正常經營的企業已近寥寥無幾?梢,企業完全承受不起刑事法律風險之重。

    二、企業刑事法律風險有應對和化解的空間

    近幾年,企業因為違反刑事法律被追究刑事責任的案例,已不在少數。造成如此多企業遭查處的局面,是由多方面原因造成的。從外圍環境看,有當今時代背景、營商環境、及立法、執法和司法因素等影響;從內部看,更多的是企業自身缺乏風險防控意識,存在管理相對不規范,缺乏第三方監督,一味重視企業創新、過度追逐營業利益,卻輕視法律風險。

    這些企業都是不同程度上因為主觀或客觀因素導致“跌入”犯罪之中。在主觀意識形態上,往往屬于間接故意或過于自信的狀態,讓企業走向被查處之路。企業經營,是從企業利益最大化、帶來效益角度考慮;而企業帶給國家和社會的危害,是從社會公平、正義角度考量和評價。兩者不同的角度,導致同一行為可能產生兩種不同結果,存在法律及至刑事責任風險。但是,風險不是不可以防范,而是能夠有效應對和化解的。

    我國法律在立法上對于擾亂或破壞社會主義市場經濟秩序的行為多數采取行政處罰和刑事處罰二元評價和規制結構。也就是有的企業行為,違法初期可能是一般性行政違法,但當違法到一定程度時,就是刑事犯罪的評價和處罰。然而,由于市場行為的復雜特性,加上法律規定存在一定的模糊空間和交叉地帶,使得有的行為究竟是要受到行政處罰,還是被刑事評價,要參照很多種因素和要件。在兩者的界分上,不是專業的法律從業人員根本無從判斷。也正是如此,這些模糊空間和交叉、緩沖地帶,讓企業有了自我完善、防范風險和有效化解刑事法律風險的空間。

    三、如何應對和化解企業刑事法律風險

    化解企業刑事法律風險,是指企業經營面臨可能觸犯刑事法律的邊界時,通過一定的努力或付諸于第三方出面幫助,采取一定措施,引流風險往可以接受或具備改過空間的風險或無風險方向走,從而使得企業無需步入刑事風險區,有效避免企業承擔刑事責任的手段。企業如何化解潛在的刑事法律風險,有以下三點建議。

    (一)企業要提高風險防范和危機應對意識,而不能對風險毫不察覺或視而不見

    很多經濟犯罪案件的發生初期,是可以有效防范或化解刑事法律風險的。只是由于企業負責人或管理層重視程度不夠,或認知膚淺、過于自信而導致企業越陷越深,直至遭到刑事查處,卻為時已晚。

    一方面,企業重視法律風險程度不夠。當企業出現風險時沒有及時應對,引發了刑事風險,卻又錯過了提前化解風險的時機。比如,在企業已經出現了法律風險,并被有關行政執法部門約談和調查時,企業負責人或高管還不夠重視,冷漠應對,安排公司普通文員出面作筆錄和提交資料。而公司文員一來不完全懂得公司的業務經營方式,尤其細節深處及公司投入研發部門情況不詳知;二來也讓外界和行政部門覺得公司對調查不夠重視,不夠配合;三來文員有些情況不敢說,不易精準、有效的判斷當時情勢,卻讓公司錯過和耽擱了企業正確面對和及時化解刑事法律風險的大好時機。如果企業當時及時應對,積極和有關行政管理部門溝通、交流,提出證明自己不構成犯罪或已涉嫌行政處罰的違法但可以糾正,并保證及時整改、糾偏,相信市場監督管理局等有關部門不會那么快就移送至公安機關立案偵查,而此時也就給了企業改過的機會和空間。

    另一方面,企業過于自信的認知導致企業經營陷入風險越來越深。這種情況,往往是企業負責人或決策管理層過度追求企業利益,癡迷賺錢,由于過度自信而判斷失誤,以及認為可以用錢“搞定”“擺平”的錯誤認知。例如,有的公司負責人為了企業做大做強,卻忽略了企業正在經營中法律風險,企業內部管理存在大量缺陷,資金違規挪用,“由董事長一人說了算”。在案發之前,該企業負責人在巨大利益面前,失去了應有風險防范理智;還自認在當地擁有較好的人際資源和交際關系,和有些政府部門官員也有著密切的交往,自己認為沒事,即使有問題也“搞得定”;還對法律知識存在過于自信的認知錯誤,對存在違法和犯罪上,不聽從法律顧問的意見,保留著自己的看法。最終,企業被刑事立案,企業負責人被追究刑事責任。

    (二)找專業律師介入應對和化解刑事法律風險,而非全部自己“搞定”風險

    專業的事應交由專業人來辦,在刑事領域更應如此。但有些企業負責人還是傳統的“自己搞定”思維,認為憑借自身的關系和資源能夠讓事情辦好,不需要專業律師介入辦理,殊不知,這是企業負責人的重大失誤,并會導致企業終究陷入刑事危機不能自拔,也會使企業最終得不到大發展。

    一方面,法律的新舊知識更替很快,沒有系統和專業的學習很難全面熟悉和掌握它,憑傳統經驗加臨時“網搜”的零星知識,很難精準的適用好法律。法律的內容是非常之多的,比較常見于刑事領域就有刑法、刑事訴訟法、證據法知識及各種司法解釋、法院判例、司法政策等,而且司法應用中還存在大量刑民交叉、刑行交叉、刑經交叉領域知識,如果沒有全面系統的學習,以及律師實務經驗結合,根本就不可能辦理好企業涉嫌犯罪類型的案件。尤其,發生在企業的創新領域更是如此,它集合了行業產品或服務創新、市場、管理、網絡、法律等,不僅是需要律師的專業法律知識,還需將企業管理方面、市場營銷、網絡方面的知識綜合一起,做到“律師與企業合一”的境界,方能比較精準、有效判斷企業行為性質,并預判行為在罪與非罪之邊沿、行政違法范圍。

    另一方面,不僅要法律和理論方面的知識,還需要有豐富的辯護實務經驗、綜合的社會閱歷,方能應對和化解風險。刑事訴訟實務,需要專業律師去辯護,在個罪或類罪領域有專業研究的人,又熟悉刑事訴訟法程序的律師辯護成功率會高些;同樣,刑事非訴領域亦如此,專業知識和實務經驗豐富的律師方能勝任;馄髽I刑事法律風險,屬于刑事非訴訟領域,它不需刑事訴訟律師辯護的太多激情,但它需律師更加理性、專業分析和冷靜應對,有辯護和企業辯解的要點,有和有關部門溝通、交流的渠道及經驗。因此,化解企業刑事法律風險,不僅需要法律和理論知識,更需要律師的綜合社會閱歷以及搭建溝通渠道的能力。

    (三)既要化解刑事法律風險,又要引入企業合規審查與服務內容

    企業出現刑事法律風險,表明企業已經存在了一定的問題。風險是由引起風險之原因造成。經濟實務中,企業存在的刑事法律風險,往往是由第三方的投訴或有關部門調查導致企業察覺和發現的。這種第三方的投訴可能來自市場消費者、同行競爭者,而企業遭遇的刑事法律風險往往更多來自于因涉嫌行政違法而被有關行政監管部門的約談與調查。

    一方面,化解企業刑事法律風險可以引入企業合規的審查與服務作為內容。前面所述,企業出現刑事法律風險可能是第三方的投訴或舉報而讓自己發現風險。此時,負責任的企業應主動面對之,而不能聽之任之,尤其是遭受有關行政監管部門的約談和調查。企業不僅要要積極應對和化解風險,還要高明姿態,“有錯”就改、“無錯”加勉,從而消除消費者、同行、及社會公眾對企業的不理解和負面評價。此時,企業就應該積極引入企業合規審查與服務。這樣產生的效果:一是通過合規之盡職調查可以找出引起風險之原因,以便于企業精準分析,對癥下藥,化險為夷;二是企業履行合規行為,是對社會、對他人、對有關調查的機關屬于負責任的一種答復和表現,也以此來消除投訴和舉報人對企業誤解或歧義。只有將企業合規作為化解刑事法律風險附屬的內容,才能真正化解和走出風險,讓企業步入穩健、長遠和合規運營之路。

    另一方面,企業刑事合規應在第三方律師事務所主持下的進行合規,而非僅指傳統的法律顧問服務。傳統法律顧問服務不能代表著合規服務,兩者上已經有著本質的區別。傳統法律顧問的服務往往是企業某事項或行為產生后的服務,而企業合規是事前的、依據一定計劃進行的布局與安排。企業合規在美國、英國、德國等有些西方國家已經走過了幾十年,而我國近幾年來,已有很多的學者不斷的研究企業合規,并希望引進國外和國際先進做法,結合中國實際情況,實行自己的合規法律制度。只有對合規案例了解和熟悉、及參加過合規知識培訓,才可以說一定程度上掌握了對企業的合規審查與服務工作。合規審查與服務是非常專業的活動,需要經過盡職調查、法律風險評估和排查、合規風控的落地及以后的驗收、企業整改后的復盤等特定程序。合規服務,既有法律上知識,也有管理上應用,還需有團隊協作大家共同來完成的。通過合規服務,幫助企業建立合規的監督制度,調整企業的決策權力和程序,甚至要企業作出利益犧牲,在沒有第三方參與下難于確保公正、客觀和科學。同時聘請第三方幫助企業合規,也是幫助企業留痕,相當于在第三方見證下,日后運用作為證據使用會更有說服力。

    本文由德恒(廣州)律師事務所合伙人張元龍律師提供,如轉發請注明。

    (責編:蔡雨荷、劉婷婷)
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